W Sejmie właśnie skończyły się prace nad tzw. „prawem holdingowym”, czyli dużymi zmianami w kodeksie spółek handlowych. Nowelizacja może istotnie wpłynąć na sposób funkcjonowania grup kapitałowych. Wdrażanie nowych przepisów będzie też dla spółek sposobnością do aktualizacji (lub stworzenia) ładów korporacyjnych, a dla członków ich organów – do przyjrzenia się kwestii odpowiedzialności. Kluczowymi rozwiązaniami przewidzianymi w projekcie nowelizacji k.s.h. są:

1. wprowadzenie możliwości tworzenia sformalizowanych grup spółek (art. 21¹ k.s.h.),

2. wzmocnienie roli organów nadzorczych w spółkach (art. 219¹ sp. z o.o. oraz art. 483 k.s.h. spółka akcyjna),

3. ocena ryzyka biznesowego (Business Judgement Rule).

Grupy Spółek

Grupami spółek w świetle ustawy są (art. 4 § 1 pkt. 5¹ k.s.h.): „spółka dominująca i spółka lub spółki od niej zależne kierujące się wspólną strategią gospodarczą w celu realizacji wspólnego interesu, uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi”. Decyzje o tworzeniu grupy zapadały będą większością 3/4 głosów na zgromadzeniach wspólników lub walnych zgromadzeniach.

W tak utworzonej grupie, spółka dominująca będzie miała możliwość wydawania wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki (wiążące polecenie) o ile jest to uzasadnione interesem grupy oraz jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej (art. 21² k.s.h.) Nowe przepisy pozwalają spółce zależnej na odmowę wykonania wiążącego polecenia w sytuacji gdy wykonanie polecenia doprowadziłoby do niewypłacalności albo do zagrożenia niewypłacalnością tej spółki, istnieje uzasadniona obawa, że (i) polecenie jest sprzeczne z interesem spółki zależnej i (ii) wyrządzi jej szkodę, której spółka dominująca lub inna spółka zależna nie naprawi w okresie dwóch lat od zdarzenia ją wywołującego (ta przesłanka odmowy dotyczy wyłącznie spółek niebędących spółkami jednoosobowymi i może być zmodyfikowana w umowie spółki); wystąpią dodatkowe przesłanki określone w umowie albo statucie spółki zależnej.

Ustawodawca słusznie zauważył, że wykonanie wiążącego polecenia mogłoby spowodować powstanie szkody po stronie spółki powiązanej, a taka sytuacja mogłaby narazić na ryzyko odpowiedzialności członków organów (zwłaszcza zarządów) tej spółki. Dlatego też w art. 21⁵ § 1 k.s.h. przewidziano wyłączenie konsekwencji skutków wykonania wiążącego polecenia: „Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej nie ponosi odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia na podstawie art. 293, art. 300¹²⁵ i art. 483”. Co ciekawe ustawodawca nie wspomina nic o uchyleniu się od odpowiedzialności karnej (zarzut niegospodarności), jednakże w tym zakresie, jak czytamy w uzasadnieniu projektu ustawy, w przypadku osoby wykonującej wiążące polecenie nie będzie możliwe uznanie, że osoba ta przekracza uprawnienia lub nie dopełnia swoich obowiązków.

Ponadto zgodnie z art. 21¹² k.s.h., spółka dominująca odpowiada wobec spółki zależnej za szkodę, która została wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia i która nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu, chyba że nie ponosi winy.  Za szkodę wyrządzoną jednoosobowej spółce zależnej spółka dominująca odpowiada, tylko jeżeli wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do jej niewypłacalności. Odpowiedzialność spółki dominującej ustala się z uwzględnieniem obowiązku lojalności wobec spółki zależnej podczas wydawania i wykonania wiążącego polecenia. Jeżeli spółka zależna nie wytoczy powództwa o naprawienie szkody wyrządzonej jej przez spółkę dominującą w terminie roku od dnia upływu terminu wskazanego w wiążącym poleceniu, każdy wspólnik albo akcjonariusz spółki zależnej może wytoczyć powództwo o naprawienie szkody wyrządzonej tej spółce. Spółka dominująca, która na dzień wydania wiążącego polecenia spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek, dysponuje, bezpośrednio bądź pośrednio, większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej, odpowiada wobec wspólnika albo akcjonariusza tej spółki za obniżenie wartości przysługującego mu udziału albo akcji, jeżeli obniżenie było następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia. Domniemywa się, że spółka dominująca dysponuje większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej, jeżeli bezpośrednio bądź pośrednio reprezentuje w spółce zależnej co najmniej trzy czwarte kapitału zakładowego.

Wzmocnienie roli organów nadzorczych

Nowelizacja k.s.h., w sposób istotny wzmacnia pozycję rady nadzorczej. Dotychczas jej kompetencje były uregulowane dość ogólnie, a sprawne funkcjonowanie wymagało współpracy zarządu. Pierwsza istotna zmiana to:

1. wymóg niezwłocznego (w terminie 2 tyg., chyba że rada przedłuży ten termin) przekazywania żądanych przez radę dokumentów w celu przeprowadzenia kontroli działań spółki i stanu majątku (art. 219 § 4 k.s.h.),

2. dodatkowo został poszerzony krąg podmiotów od których rada może żądać wskazanych dokumentów, mogą to być osoby nie tylko zatrudnione przez spółkę (umowa o pracę) ale także wykonujące dla spółki zadania na podstawie innych umów (np. umowa o dzieło/zlecenie). Wprost (art. 219 § 4² k.s.h.) usankcjonowano obowiązek współpracy zarządu z radą nadzorczą,

3. Kolejnym obowiązkiem rady nadzorczej jest zawiadomienie kluczowego biegłego rewidenta o posiedzeniu rady na którym będzie rozpatrywane sprawozdanie z badania sytuacji finansowej spółki. Udział biegłego lub innej osoby uczestniczącej w badaniu ma zapewnić spółka. Na posiedzeniu biegły rewident lub inny przedstawiciel audytora referuje wyniki przeprowadzonego badania w szczególności z uwzględnieniem możliwości dalszego funkcjonowania spółki oraz odpowiada na pytania członków rady nadzorczej.

4. Kolejną kompetencję rady nadzorczej dodano w art. 219² k.s.h., który daje możliwość skorzystania przez radę z usług profesjonalnego doradcy (doradca rady nadzorczej) w celu zbadania sytuacji finansowo-majątkowej spółki. Doradcą rady nadzorczej może być wyłącznie podmiot posiadający wiedzę fachową i kwalifikacje niezbędne do zbadania sprawy określonej przez radę nadzorczą, który zapewnia sporządzenie rzetelnego i obiektywnego raportu z badania. Doradcą rady nadzorczej może być również osoba prawna, pod warunkiem że osoby fizyczne odpowiedzialne za badanie i sporządzenie raportu z badania w imieniu lub na rzecz doradcy rady nadzorczej spełniają wymogi, o których mowa w zdaniu pierwszym. W umowie między spółką a doradcą rady nadzorczej spółkę reprezentuje rada nadzorcza. Zarząd zapewnia doradcy rady nadzorczej dostęp do dokumentów i udziela informacji stanowiących podstawę badania.

Dużą część powyższych uprawnień organów nadzoru będzie można wyłączyć lub zmodyfikować w umowach lub statutach spółek.

Ocena ryzyka biznesowego

Po nowelizacji kodeksu spółek handlowych zachowanie standardu rozsądnej oceny ryzyka biznesowego stanie się przesłanką przemawiającą za brakiem odpowiedzialności menedżerów za decyzje biznesowe, które wyrządziły spółce szkodę. Wynika to z nowego dodanego do art. 293 § 3 (sp. z o.o.) oraz art. 483 (spółka akcyjna), który brzmi : „Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny”.

Perspektywy

Zarządy oraz udziałowcy spółek kapitałowych, zwłaszcza tych działających w grupach, będą musiały zastanowić się czy (i w ewentualnie jakim zakresie) skorzystać z instytucji grupy spółek. Kluczowa będzie ocena, czy wykonanie danego przedsięwzięcia bez tworzenia sformalizowanej grupy nie będzie narażało członków organów zaangażowanych w nie spółek na odpowiedzialność – w takim bowiem przypadku nie będą miały zastosowania przepisy z niej zwalniające.

Zmian mogą także wymagać umowy czy statuty spółek. W takim przypadku konieczne jest indywidualne podejście i ocena w jaki sposób wykorzystać nowe przepisy do zabezpieczenia woli udziałowców lub akcjonariuszy. Nowe przepisy wpłynął także istotnie na ład korporacyjny panujący w spółkach oraz grupach spółek. Będzie to wymagało niekiedy przemyślenia modelu biznesowego i głębszego zastanowienia nad regulacjami panującymi wewnątrz spółki czy całej grupy.

Etap legislacyjny: akt uchwalony przez Sejm w dniu 09 lutego 2022 roku czeka na akceptacje Senatu.