Z dniem 13 października 2022 r. wejdą w życie przepisy ustawy o zmianie ustawy – Kodeksu spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw z dnia 9 lutego 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 807). Jednym z ważniejszych założeń nowelizacji jest wprowadzenie zasady biznesowej oceny sytuacji dla członków organów spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i spółek akcyjnych, tzw. business judgment rule.

Na czym polega business judgment rule?

Powstanie zasady business judgment rule upatruje się wśród amerykańskich sędziów, w szczególności w kontekście analizy problematyki działania menedżerów w warunkach ryzyka gospodarczego. Ma to również związek z tym, że każda decyzja biznesowa jest obarczona ryzykiem niepowodzenia, a jej ostatecznych konsekwencji nie można z góry przewidzieć. Przyjmuje się, że jeżeli przy podejmowaniu decyzji menedżer zachował, tzw. standardy staranności i lojalności względem danej spółki, to staje się wolny od odpowiedzialności. Obejmuje to więc nawet przypadek, gdy decyzja okazała się później niekorzystna dla spółki. Menadżer powinien jednak oprzeć swoją decyzję np. na wystarczających informacjach i analizach oraz powinien kierować się przekonaniem, że decyzja jest dla spółki korzystna. Z podjęciem bowiem każdej decyzji biznesowej łączy się pewne ryzyko niepowodzenia i w konsekwencji strat dla spółki. Nie ulega więc wątpliwości, że podejmowanie ryzykownych decyzji jest warunkiem osiągnięcia przez spółkę przewagi nad konkurentami i w efekcie sukcesu gospodarczego.

Zasada business judgment rule przyjęła się również w Austrii, Chorwacji, Czechach, Hiszpanii, Niemczech, Portugalii, Słowacji, czy Rumunii.

Jak będą brzmieć znowelizowane przepisy Kodeksu spółek handlowych („k.s.h.”)?

W kontekście spółek z ograniczoną odpowiedzialnością nowelizacja zakłada usunięcie § 2 z dotychczasowego art. 293 k.s.h. zgodnie, z którym Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dodanie § 3, który będzie brzmiał w sposób następujący:

Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Podobnie będzie w przypadku art. 483 k.s.h. regulującego odpowiedzialność członków organów =za wyrządzoną szkodę spółce akcyjnej – usunięty zostanie § 2 ww. artykułu (Członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności) oraz dodany § 3:

Członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

W przypadku zaś prostej spółki akcyjnej zasada business judgment rule już obowiązuje – została uregulowana w art. 300¹²⁵ § 2 k.s.h.:

Członek organu nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli, postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

W jaki sposób członek organu może uniknąć naruszenia obowiązku dołożenia należytej staranności?

Wskazuje się, że przesłanki przewidziane w ww. przepisach muszą być spełnione łącznie, tj.:

1.członek organu spółki musi działać w sposób lojalny wobec spółki oraz

2.działanie członka zarządu musi zawierać się w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym w oparciu o informacje, analizy i opinie, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione.

Wymóg lojalności uregulowany zostanie w nowo dodanym od 13 października 2022 r. – art. 209¹ k.s.h.. Komentatorzy do wskazanego przepisu art. 209¹ k.s.h. wskazują, że dochowanie lojalności wobec spółki wpisuje się w standard profesjonalnego jej zarządzania i oczekiwanego – także według przeciętnej miary – zachowania (postawy) członków zarządu (Komentarz do art. 209¹ red. Jara 2022, wyd. 4/Kupryjańczyk). Nakaz lojalności oznacza według niektórych także wymóg zachowania dobrych obyczajów, dobrej wiary i uczciwości. Wskazać także należy, że przykładowe lojalne zachowania są również określone w samym k.s.h. Wyróżnić można przykładowo nakaz powstrzymania się od rozstrzygania spraw w razie sprzeczności interesów (art. 209 k.s.h.) czy też niepodejmowania działań sprzecznych z interesem spółki (art. 211 k.s.h.). Wśród innych sytuacji należy także wymienić: nakaz uwzględnienia prymatu interesu spółki nad interesem osobistym, zakaz przyjmowania korzyści od osób trzecich w zamian za doprowadzenie do określonego zachowania spółki (Komentarz do art. 209¹ KSH Bieniak 2022, wyd. 8/Pabis).

W kontekście zaś uzasadnionego ryzyka gospodarczego wskazać należy, że k.s.h. tego pojęcia nie precyzuje. Odpowiedzi można szukać w orzecznictwie. Sąd Apelacyjny w Gdańsku (wyr. SA w Gdańsku z 23.10.2014 r., II AKa 251/14, Legalis) wskazał, m. in. że: W doktrynie wskazuje się na konkretne czynności (podstawy) dotyczące oceny stopnia ryzyka gospodarczego podjętego przez sprawcę, spośród których najistotniejsze przedstawiają się następująco:

– sprawdzenie, czy prawdopodobieństwo wystąpienia szkody w chwili podjęcia działania (zaniechania) sprawcy było mniejsze, niż prawdopodobieństwo osiągnięcia korzyści gospodarczych (majątkowych); chodzi tutaj o kompleksową, szacunkową ocenę rachunku potencjalnych korzyści i strat, tj. ekonomiczną opłacalność podjętego przedsięwzięcia gospodarczego; podstawę oceny stopnia prawdopodobieństwa szkody powinien stanowić całokształt okoliczności towarzyszących działaniu (zaniechaniu) sprawcy, a w szczególności stan obiektywnej wiedzy o istocie zachowania sprawcy, jak i doświadczenie i możliwości sprawcy według chwili popełnienia czynu;

– zbadanie, czy i ewentualnie jak podjęte przez sprawcę czynności odpowiadały celowi gospodarczemu w postaci osiągnięcia zysku lub uniknięcia strat oraz charakterowi określonej działalności gospodarczej; okoliczność tę należy oceniać w zależności od szczególnego rodzaju działalności prowadzonej przez sprawcę;

– wskazanie charakteru i wysokości rzeczywistych konsekwencji zachowania się sprawcy; należy rozważyć nie tylko skutki formalne (wyrażone w postaci znamion czynu zabronionego, np. szkoda majątkowa) i faktyczne, lecz także skutki negatywne oraz pozytywne; w tym zakresie (zabiegu) należy zbadać jak, na skutek popełnienia czynu zabronionego, przełożyło się prawdopodobieństwo zysków i strat na stan faktyczny;

– sprawdzenie, czy i ewentualnie jak sprawca zabezpieczył przedsiębiorstwo przed negatywnymi skutkami spełnienia się podjętego ryzyka.

Jak wskazują ww. przepisy k.s.h. o dopełnieniu staranności świadczyć może także działanie na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Przesłanki tej nie można przy tym rozumieć w ten sposób, że członek organu może powołać się na dopełnienie staranności w każdym przypadku działania w oparciu o informacje, analizy i opinie. Należy przyjąć, że aktualność zachowuje tu dotychczasowe orzecznictwo, zgodnie z którym należyta staranność wymaga od członków zarządu znajomości obowiązującego prawa, przy czym decyzje zarządu mogą opierać się na analizie problemu dokonanej przez pracowników spółki lub podmioty zewnętrzne, dysponujące konieczną wiedzą specjalistyczną i doświadczeniem. Oczywiste przy tym jest, że samo powierzenie problemu osobie zajmującej się zawodowo określoną domeną i posiadającej stosowne wykształcenie nie jest jednoznaczne z dochowaniem należytej staranności. Członek zarządu, mając kompetencje do prowadzenia spraw spółki, nie może przerzucać odpowiedzialności za podejmowane decyzje na osobę mu podległą, czy działającą na jego rzecz (por. wyr. SA w Poznaniu z 11.10.2012 r., I ACa 336/12, Legalis; wyr. SA w Gdańsku z 29.7.2014 r., V ACa 781/13, Legalis).

Co więcej, przy weryfikacji, czy dany członek organu działał w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, należy uwzględniać okoliczności istniejące w trakcie procesu podejmowania decyzji biznesowej, o których członek organu co najmniej mógł się dowiedzieć lub które mógł przewidzieć. Na ocenę zachowania członka organu nie powinny wpływać czynniki znane później.

Ocena wprowadzenia zasady business judgment rule

Wprowadzenie ww. zasady należy ocenić pozytywnie. Nowelizacja odpowiada na rzeczywiste potrzeby biznesu działającego w warunkach ryzyka biznesowego. Każdorazowo konieczne będzie jednak dokładne przeanalizowanie, czy działanie lub zaniechanie członka organu zostało podjęte w myśl zasady business judgment rule. Wpływ na to będą miały w szczególności dane okoliczności w sprawie, które za każdym razem będą się od siebie różnić.